2023年3月14日，由世界金融论坛主办、金砖国家与全球治理智库(金砖智库CBGG)等学术支持的市场与法治的理论实践学术研讨会暨数字经济时代征信体系与数据行业规范发展座谈会在北京金融街举办。此次座谈会以“数字经济时代，市场与法治的规范与创新”为主题，与会嘉宾围绕市场与法治的理论与实践、市场经济、法治经济与数字经济，好的市场经济、规则的法治与数字经济的监管，数字经济中的市场创新与法制规范的平衡点，如何将监管纳入法治的轨道、数字经济与数据要素市场的监管、治理与法治框架，数字经济与立法的跨部门合作与协同治理，数字平台垄断与数字竞争规则的建构，大数据征信、断直连与个人信息保护等议题展开深入讨论。著名法学家、中国法学会副会长、最高人民法院原副院长江必新在会议上做主旨发言。

　　江必新在座谈会上主要讲了五个基本的观点：首先，处理好政府与市场作用的关系是解决营商环境根本问题和关键所在，也是发展数字经济的关键因素。第二，让市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府的作用，是处理二者关系的根本选择，应当坚持，这也是毫无疑问的。第三，解决这样一个关系最终还是要坚持法治化原则，全面深入推进监管的法治化。第四，要想办法处理这个关系，法治化的核心问题还是把监管权力、行政权力关在制度的笼子里。第五，如何完善规则体系和制度体系。

　　在谈到让市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府的作用时，江必新表示，处理这种关系的核心标准：第一，有限。第二，有为。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套评价体系来评价。在谈到坚持法治化原则，全面深入推进监管的法治化时，江必新从必要性、合法性、正当性、确定性、效益性和目的性五个方面分别进行了阐述。江必新指出，法治化的核心问题还是把监管权力、行政权力关在制度的笼子里。怎么判断笼子的基本构成?江必新从市场主体的权利和义务，科学明晰的标准和评价体系、监督问责与救济渠道等方面进行了解释和阐述。

　　最后，在谈到关于如何完善规则体系和制度体系时，江必新指出审慎包容监管，所谓审慎不是不监管，包容监管不是睁只眼闭只眼，第一还是设置底线，哪些基本规则你不能干，你再能干不能侵犯国家、危害国家安全，不能侵犯公共利益、个人权益，不能损人利己，不能坑蒙拐骗，这些底线是一定要设定出来的。然后有了底线以后，确定一些基本的原则，政府跟市场主体确定活动基本准则、基本底线，然后给监管主体确定监管基本原则、基本规则。然后再坚持两条腿走路，一方面先原则性抽象性规定，做一个整体性规定，然后在这个基础上慢慢具体化，同时通过司法案例、行政执法案例慢慢完善，越是新业态越是个别化梳理，一天弄出一个成体系的来不可能，搞了也不会起作用的，甚至起反作用。国外一个很重要的经验就是通过沿着基本原则先确定下来，然后通过案例慢慢建立个案中的规则，然后到条件成熟的时候再进行体系化建构。

　　以下为江必新在市场与法治理论实践学术研讨会暨数字经济时代征信体系与数据行业规范发展座谈会上的主要发言内容。

　　尊敬的各位领导，各位专家，非常感谢座谈会的主办方邀请我参加这样一个高规格，对我来说是一个非常好的学习机会的座谈会。刚才听了各位领导、各位专家的发言，对我来说深受启发，听到了很多不同的声音，同时也会引发我们思考更多这方面的问题。我今天讲的主题是“市场与政府作用的再思考”，我想讲五个基本的观点：

　　第一个，处理好政府与市场作用是解决营商环境根本问题和关键所在，也是发展数字经济的关键因素。这点不用多说，几乎是常识了。

　　第二个，让市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府的作用，是处理二者关系的根本选择，应当坚持，这也是毫无疑问的。我觉得这两句话提炼得还是不错，应该说既反映了市场经济的基本要求和规律，尤其是体现了社会主义制度背景下的市场经济规则的要求，毫无疑问应当坚持。但是一定要正确地理解和把握，现在现实情况中各有各的解读，都从来没有一个政府会承认我没有让市场在资源配置中发挥作用，我更好地发挥了政府的作用。这就有一个问题，特别是现在有些地方放弃政府的监管制度，有的又是过分地夸大监管的作用，事实上这两个方面的情况都有，躺平不作为的有，滥用职权的也有。这说明一定要正确把握，发挥政府的作用不是随意性地更多地发挥作用，现在更好地发挥政府作用，干的事儿越多好像政府就是发挥了更好的作用，也不是完全放弃政府的监管作用。我想处理这种关系的核心标准：第一，有限。第二，有为。第三，有效。真正看它是不是有效，要有套评价体系来评价。

　　第三个，解决这样一个关系最终还是要坚持法治化原则，全面深入推进监管的法治化。为什么出现不同的声音、不同的做法、不同的标准、不同的现象?就是没有一个明晰的决定的标准，没有一个明确的评价体系，所以这个标准体系靠什么完成?只能靠法治化完成。法治化我觉得必须坚持以下一些基本研究，什么叫做法治化?二十大报告里面讲推进国家各方面工作的法治化，当然首当其冲的是形成监管法治化问题，法治化我初步地来讲，至少有这几个性：

　　(1)必要性。还是要回到市场不能让才能监管，还是要把监管可能性做到最合理范围之内，后面还要赘上几句话，市场不能，社会组织也不能，自治不能，然后是政府出台，政府出台的时候还要讲一个成本效益，出台的时候可能能够解决问题，但是你成本巨大，非常大的成本，所以也是不能出台的，就是说能够解决，还要有一个成本效益的评估，人家社会组织来解决，自治的方法来解决可能成本更低，政府也不是必须要出台的。所以必要性我觉得这三个要做好文章，把这个文章做深，不能仅仅说市场不能就给政府监管提供一个充分的理由，我觉得还不是。

　　(2)合法性。监管必须合法依法，有法律依据，为什么没有法律根基的时候不能监管?我们不能要求一个市场主体来遵守不清楚的法律规范，或者未来产生效率的法律规范，对于任何一个主体来说你只能要求他遵守当时有效的法律规范，这就是底线。当你现在没有一项规则的时候你可以马上制定规则，但是你在没有制定规则的时候你要求市场主体承担法律责任，这也是不合适的。合法性还有一个问题，形式合法性和实则合法性问题，数字经济背景下很多术语都不一样，拿原来的东西套现在的东西是驴唇不对马嘴的，所以让你最多的看实际合法性，不能简单地用形式合法性，不符合就不合法。最近湖南中车就遇到一个法律问题，制轨让他使用交通，一般叫做公路交通，它都是三节车厢，公路交通不能超过40米，公路交通超过了40米就不行，就违法，这个问题他们说尽管我超过了40米，他说你只能超过40米，只能驶入轨道交通，轨道交通它没有，铁轨有轨，它说有轨，但是它是数字化的轨道，没有一个运行的轨道。所以这种新业态让它干不干?我们说为什么不能超过40米?因为转弯转起来挺麻烦，但是它现在那种转弯中间通过技术完全不存在任何影响，它在实质上是符合你的要求。所以我觉得这是一个形式合法性和实际合法性的问题，应该说它是完全可以过的，实际上是合法的，不要用文字机械地套用原来有些规定。

　　(3)正当性。我们越来越发现政府的行为如果不受正当性的约束，那会带来很大的问题，现在强调法律依据、政府法律职责必须围绕法，但是现在出现一个什么问题?有依据，但是明显不正当、不合理，这样的事情非常之多，所以后来我们说法治化一定要正当性，没有正当性要求政府是管不住的，政府要规避一个法律，要找出一个理由是非常容易的，如果提出一个正当性合理性的要求，那么合理性正当性是有规则的，法律上必须满足一些基本规则和要素的，有这个衡量就可以进一步有效地约束政府行为。

　　(4)确定性。现在有的地方今天这样明天那样，不确定，你变的时候好变，但是给企业带来的损失怎么办?所以很多问题是今天一个规定明天一个规定，今天批准了明天取消了，一个纪要就给你取消了，不确定带来的后果谁来承担?法治化还有一个平等性，你只要一把尺子量到底，对别人，对自己，对所有企业，对所有主体，你只要一把尺子，一般来说都不会有太大的问题，但是问题就是你是这个尺子对那个尺子，违反平等性规则，所有问题都不是一视同仁，是相同情况相同处理，不同情况区别对待。过去只有两极化，我历来讲平等原则一定要再加上一些话，区别对待的根据和理由一定要符合大家普遍的意见，你说找一个不同点好找得很，我找你和他的不同，长相不一样，头发长短不一样，随便可以找，不一样还不可以找吗?没有完全相同的。那我随便可以找一个区别对待的理由，问题是区别对待的根据能不能拿到桌面上来，能不能得到大家的共识，符合大家普遍认可的共识，这是最重要的。

　　(5)效益性和目的性。无效益的监管是很多的，个人的效益、公共利益、国家利益要有一个综合平衡。法治化是既有丰富的内涵，不能简单说法治化。

　　第四个，要想办法处理这个关系，法治化的核心问题还是把监管权力、行政权力关在制度的笼子里。怎么关?习近平总书记反复强调，克强总理也是反复讲，要给权力安上紧箍咒，这些比喻都是非常到位的。怎么判断笼子的基本构成?得考虑这个问题。

　　(1)市场主体的权利和义务，要划定基本权利有哪些，哪些是不能动的。所谓基本权利是一个堡垒，公共利益再大，对不起，要受它的限制，除非人家同意，那不能强着来。市场主体权利范围必须把它确定下来，民法典做了一个基本框架，具体领域它的权益有哪些必须明确。

　　(2)义务，义务就是负面清单，新业态数字经济基本的遵守规则应该做的、必须做的、不能做的、禁止做的。12345很清楚，制度笼子光管政府也是不行的，你市场主体也是需要管的，确定清楚的，权利义务清楚了就有自我保护的意见。行政主体、监管主体职权与职责，我们国家对于权力控制是双向的，既要防止滥用，又要防止怠用，防止滥用职权范围弄清楚，职责是哪些得写清楚。

　　(3)科学明晰的标准和评价体系。因为法律上很多不确定的法律概念，很多违法问题，很多侵权问题都发生在不确定的法律概念问题上，因为可以很原则、抽象，可以这样理解那样理解，因此，需要确定明确的标准和评价体系。

　　(4)监督问责与救济渠道。一定要有监督机制，你没有怎么办?现在的救济问题还存在着很多问题，很多没有纳入我们的救济渠道，这会带来很多问题。

　　第五个，如何完善规则体系和制度体系。如何建构规则体系和制度体系?这个问题还是这几个基本方式，如果没有规则体系那是不行的，你没有规则体系，没有一种制动，孙中山先生曾经打过一个比方，飞机、汽车、机动车要跑得快，首先要制动，没有制动谁也开不快，谁也不敢做，有了制动车才能跑得快，而且为什么要加油?像数字经济把数据安全放在这儿，最大地考虑现在数字化、信息化领域我们国家这么多根服务器，没有一个是我们掌握的，为什么欧盟当时要搞这个监控?它主要也是处于劣势，美国为什么放开?因为它心中有数有底，它有主动权，所以我们跟着它走恐怕也不行，到时候跟着它走，把我们带到坑里面，但是一定要注意刚才大家提出审慎包容监管，所谓审慎不是不监管，包容监管不是睁只眼闭只眼，第一还是设置底线，哪些基本规则你不能干，你再能干不能侵犯国家、危害国家安全，不能侵犯公共利益、个人权益，不能损人利己，不能坑蒙拐骗，这些底线是一定要设定出来的。然后有了底线以后，确定一些基本的原则，政府跟市场主体确定活动基本准则、基本底线，然后给监管主体确定监管基本原则、基本规则。然后再坚持两条腿走路，一方面先原则性抽象性规定，做一个整体性规定，然后在这个基础上慢慢具体化，同时通过司法案例、行政执法案例慢慢完善，越是新业态越是个别化梳理，一天弄出一个成体系的来不可能，搞了也不会起作用的，甚至起反作用。国外一个很重要的经验就是通过沿着基本原则先确定下来，然后通过案例慢慢建立个案中的规则，然后到条件成熟的时候再进行体系化建构。