摘要：非法集资在互联网金融兴起的背景下呈现进一步多发的态势，且呈现出一些新的特征。监管机关和司法机构对非法集资的管制和处罚也进一步加强，这固然是有利于保护金融消费者的权益，但是过于严苛的管制和认定也与互联网金融大背景下整体放松管制的趋势相矛盾，有可能伤及无辜并遏制互联网金融的创新和活力。为此，通过总结互联网金融领域非法集资犯罪特征，深入解读最新的司法解释，有助于完善非法集资的防控体系。
关键词：非法集资；互联网金融；P2P；网络借贷
作者简介：陆琪(1981-)，中国经济体制改革研究会学术秘书，中央财经大学金融法研究所特约研究员，互联网金融千人会联合创始人、副秘书长，法学硕士；主要研究方向：金融法。
目次
一、互联网金融背景下非法集资活动的新特征
（一）涉众更多、地域范围更广
（二）犯罪发生的速度更快、影响也加大
（三）犯罪人与被害人之间，不再以普通熟人为主
（四）共同犯罪减少
（五）目前多发在P2P领域
二、新的司法解释增加了互联网金融活动的非法集资入罪风险
（一）标题
（二）监管层面的最新动向
三、防控机制的构建
（一）捋顺权责，加强金融监管部门与地方金融管理部门的信息沟通
（二）加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式
（三）充分利用大数据技术
（四）管控虚假宣传
（五）准确理解市场准入与市场门槛的关系
（六）加强自组织服务工作
2013年以来，互联网金融在金融领域掀起了前所未有的浪潮，在此过程中，预防和及时处理非法集资问题的重要性更加显现。原因在于，互联网金融时代，非法集资能通过互联网迅速放大了非法集资的广度，同时又以互联网金融为表象，危害进一步加深，与合法金融活动的区分辨别难度进一步加大，呈现出的新形态与趋势。本文试图归纳互联网金融背景下非法集资的特征，并结合当前的政策解读和行业走向，提出互联网金融背景下对非法集资的防控措施。
一、互联网金融背景下非法集资活动的新特征
（一）涉众更多、地域范围更广
互联网的虚拟性突破了物理的地域界限，这在非法集资领域也被充分地表现出来了。传统非法集资案中县域案件较多，嫌疑人相对集中，本地人可达所有嫌疑人人数的６１％。 而互联网金融完全突破了这一规律，如在“乐网贷”事件中涉及30多个省市的1,000多人。
（二）犯罪发生的速度更快、影响也加大
福建一家名为“福翔创投”的网贷平台，2013年10月15日上线，18日老板就跑路，被“誉为”是史上最短命的网贷平台。据统计，自2013年十月份以来平均0.7天就倒闭一家P2P网贷平台，虽然倒闭并不等同于非法集资，但倒闭的速度反映了在非法集资防范中需要快速反应机制。传统的非法集资案件，因为其是一种过程性犯罪，在一开始并不表现为犯罪的形式，甚至是合法的形式，且隐蔽性强，较难发现，因而时间长是一个特征。由于网络信息的传播速度快和范围的不可控性，这也导致了一旦发生不稳定事件容易导致投资者对整个行业的担忧，因此犯罪事件的波及范围、影响深度在互联网领域被极具放大。
（三）犯罪人与被害人之间，不再以普通熟人为主
在传统的非法集资案中，具有固定职业的占到90%， 因为具有固定职业且信誉较流动人员高，更容易进行诈骗。尤其是对于非法传销罪而言，更是利用熟人之间的关系进行诈骗。甚至在某些传统非法集资案中，被害人为犯罪嫌疑人向公诉机关求情的情况。而网络世界虚拟性的特征，改变了传统非法集资犯罪中犯罪人以具有固定职业为主、被害人以普通熟人为主的特征，被害人与犯罪人之间呈现出以陌生人为主的新特征。
（四）共同犯罪减少
传统非法集资案件因多发生在普通熟人之间，这也造成了共同犯罪案件较多，占比达67%。 如，在青岛市“东港”系列非法吸收公众存款案中，犯罪嫌疑人多达89人，法院组成了四个合议庭进行审理。 但在互联网领域的非法集资行为则不具备此特征。例如在“郑旭东”事件中， 其自己就注册了上海锋逸信投、杭州国临创投、深圳中贷信创三家P2P网络借贷公司，自己完全操控了整个非法集资的全过程。
（五）目前多发在P2P领域
从目前的情况来看，互联网金融领域发生的非法集资行为主要集中在P2P网络借贷这一行业。这里的P2P网络借贷业务仅指狭义上的P2P业务。有报道显示已有上百家P2P网络借贷平台或倒闭、或“跑路”、或客户资金提取出现问题、或已经被起诉到法院、或已经在公安局以非法集资立案侦查了。 对众筹融资而言，尚没有暴露出大案要案，但众筹融资是最具非法集资嫌疑的一类行业，也将成为将来进行防范的重点。
二、新的司法解释增加了互联网金融活动的非法集资入罪风险
（一）最新司法解释影响解读
2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都定为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。
1．行政认定问题
该《意见》规定：“行政部门对于非法集资的性质认定不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”这条的“立法动机”显然是“两高一部”对社会对湖南曾成杰被判处死刑 的质疑的一种回复。曾成杰的集资犯罪行为最先是为了响应当地政府号召搞的，最后却被判处死刑。“两高一部”这个司法解释告诫互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府将责任推给企业，企业家将会面临极其危险的境地。
2．向社会公开宣传问题
该《意见》将《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项中的“向社会公开宣传”，扩大解释为包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。原司法解释将“向社会公开宣传”限定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这是将向社会公开宣传明确限定为积极主动的行为。但新的司法解释将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任“也列入犯罪行为，这意味着非法集资类犯罪中的犯罪客观方面被扩大化了，不仅仅再局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其中。本条的“立法动机”应当是出自法学界对“吴英案”判决的质疑，吴英实际只向11个熟人朋友进行了借贷，这11个人又对外放了高利贷。扩大非法集资类犯罪中的犯罪客观方面使互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，它首先意味着P2P从业者要么证明自己对投资者的资金来源完全“不知情”，要么对投资人作严格的审核。
3．向社会公众吸收资金的认定问题
该意见规定：“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”此条又将原来的刑事认定标准进行了扩大化的解释，对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。其次，该条第2款将将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务就存在了入罪的风险。
（二）监管层面的最新动向
4月21日，处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君总结网贷有三种情况涉及非法集资：(1)资金池模式；(2)没有尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人名义大量发布虚假借款信息；(3)平台发假标自融。
浙江地区经侦对非法集资现象进行整顿，4月16日，浙江衢州市的一家P2P网站中宝投资法人代表、创始人周辉因涉嫌非法吸收公众存款被逮捕。 此外，有9家平台涉嫌利用P2P网站进行非法集资被立案侦查。对于资金池模式是否属于非法集资类犯罪严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。关于刘张君总结的第二点，前述两高一部印发的《意见》中，关于共同犯罪一条中明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”虽然司法解释表示，能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可不入罪，但是P2P平台一旦出现风险，基本都不太可能退回费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标的审查不严，也将有可能被入罪！
三、防控机制的构建
必须认识到，防控机制的构建，不仅仅是政府的责任，在目前非常严厉的司法解释背景下，企业家也是防控机制建设的重要主体之一，在防控机制的具体构建方面，需要在以下几个方面进行努力：
（一）捋顺权责，加强金融监管部门与地方金融管理部门的信息沟通
《关于加强影子银行业务若干问题的通知》当中规定，地方政府要遵守同意的行业管理规定，加强与行业归口部门的政策衔接。根据最新的消息， P2P将由银监会监管、众筹由证监会监管，这些部门与地方政府之间需要建立制度化的信息沟通渠道，如2002年央行曾经发布《中国人民银行办公厅关于进一步做好向地方政府通报金融情况工作的通知》（以下简称《通知》），要求央行向地方政府通报金融运行情况和金融监管工作和金融风险及处置情况。这类信息的沟通包括产品登记，一些金融监管部门具有金融产品登记职能，尤其是对创新业务是要求登记备案，比如《银行卡收单业务管理办法》第45条收单机构布放新型受理终端、开展收单创新业务、与境外机构合作开展跨境银行卡收单业务等，应当至少提前30日向中国人民银行及其分支机构备案。
在互联网金融环境下，创新更加日新月异，这些在不同部门登记的产品信息有必要在监管归口部门和地方政府反非法集资部门之间形成制度化的沟通渠道，甚至是不是由地方金融办牵头搭建共享的产品数据库。详细记录备案各类创新产品的模式、特征等等。
（二）加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式
针对蓬勃发展的互联网金融行业，除了央行牵头的半官方协会之外，各地均可要根据不同业态建立相应的行业协会和自律组织，就本地P2P、众筹的业务模式协商设定如信息公开和资金托管等底线标准，设定不得进行建立资金池、承诺回报等行为的负面清单，经归口管理部门和地方金融管理部门审查后，由行业协会和自律组织定期向社会公布。对违背底线标准和负面清单管理的企业，由归口管理部门和地方金融管理部门协商处置。当前阶段针对自身信用介入的互联网金融企业还要建立市场化的退出机制。纯平台类互联网金融企业一般没有破产等大的经营风险，但当前一些互联网金融企业存在自身信用介入的情况，对于这样的互联网金融机构，地方政府应与归口管理部门联合制定自身信任介入认定标准，对符合此种标准的企业，应施加特别的信息公开义务和处置预案。同时充分发挥行业自律组织的作用，做好对此类企业风险监管和防范。加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融企业正常创新的空间，是践行软法治理和柔性监管的第一步。
（三）充分利用大数据技术
检测非法集资风险互联网金融环境下的非法集资活动必然以互联网作为重要的工具，在互联网成为犯罪工具的情况下，互联网大数据同样成为防范制止非法集资犯罪的重要工具。地方政府监管部门可以开发专门的系统来检测、评估特定对象的非法集资风险。在这方面，北京市金融局具有较先进的经验。同时，还可以通过金融315网这样的社会网站，接受社会公众的信息举报，广大金融消费者对于市场上的一些非法集资现象总是能最先发现，如果有通畅的反应渠道，就能够最大程度地限制互联网金融非法集资的危害。
（四）管控虚假宣传
基于前述互联网金融背景下非法集资犯罪的快速特征，应尽量压缩其宣传炒作的机会，互联网时代的宣传和盈利往往以流量为基础，而流量的增加离不开各类广告宣传，尤其是互联网广告。地方金融监管部门虽然不具有直接管理各金融机构的权利，但是对于在本地发布的各类金融产品广告，服务器在本地的各种互联网金融类的广告应积极联合有关单位行使管理权利。国家工商行政管理总局、中宣部等决定从4月10日至8月31日联合开展整治互联网广告的专项行动。从源头出发，重点查验投资咨询业务、金融咨询、代办金融业务广告发布者是否具备相应主体资格、是否具有相应经营范围、印刷品广告、户外广告等进行普查和互查，全面清查涉嫌非法集资企业的虚假宣传广告。
（五）准确理解市场准入与市场门槛的关系
在非法集资类犯罪认定日益严厉的情况下，必须准备理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。一方面，互联网金融行业固然是要打破过去过于通过严格的审查审批制度建立起来的高门槛和对民营资本的玻璃门；另一方面，由于金融业务的风险特征，而且现在不仅仅是经济上的风险，更有对从业者刑事上的极大风险。因为，不仅为了维护金融市场的稳健发展、维护金融消费者的利益，更是为了保护创业者，都应设置一定的准入门槛。这样的门槛，不是过去的严格管制，原则不许的禁入，而是对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性的统一标准，任何人符合这个标准，即可进入。比如资金托管、产品登记、信息公开三原则。互联网金融企业尤其是P2P企业，目前国内的运营模式罕见纯平台模式，或多或少都有自身信用的介入，打政策的擦边球，但是互联网经济的发展规律是赢者通吃，未来必然有大量的P2P企业被淘汰，如果经营失败就被作为非法集资论罪，这将是对创业精神的重大打击。
（六）加强自组织服务工作
互联网金融行业协会以及互联网金融企业家集中的俱乐部如互联网金融千人会在自律的同时积极为互联网金融行业争取豁免空间。广大互联网金融企业也应当对相关政策的动向保持高度的关注，尽快根据已经透露出来的监管标准，修正自身业务模式，抛弃资金池等一些不良业务模式。与此同时，行业协会和俱乐部应当积极与监管部门沟通，努力争取在小额标的、适格投资人等前提条件下的豁免政策，为互联网金融行业争取最大的发展空间。
最后，需要指出两点，第一，互联网金融所服务的主要对象草根群体由于投资渠道的狭小，本来就是非法集资类犯罪的主要侵害对象和高发群体，因此不能因互联网金融领域内可能的非法集资类问题较多就将互联网金融与非法集资捆绑；第二，刚才所说的，进入“无门槛”加“严厉论罪”的司法解释的结果可能导致互联网金融尤其是P2P领域经营失败就面临刑事责任风险，但这只是当前互联网金融发展特定历史阶段的被动现象并非互联网金融本身会有非法集资的弊病。对这二点必须要有清醒的认识。
On the Problems of Illegal Fundraising under the Background of Internet Finance
LU Qi
Abstract: Under the background of emerge of internet finance, illegal fundraising has presented anincreasing status with new characteristics. The governance and punishment by the regulatory agency andjudiciary on the illegal fundraising are further enhanced as well. This is of course helpful for theprotection of financial consumers. However, the current too strict regulation and definition is somehowcontradictory to the trend of loosening up of the internet finance background. Given the above, based onthe summarization of the characteristics illegal fundraising in the field of internet finance, thisarticle deeply illustrated the newest legal interpretations by the Supreme Court and brought forward theconjecture on the prevention and control system of illegal fundraising.
Keywords: Illegal Fund-Raising; The Internet Financial; P2P; Net Loan
文章发表于《科技与法律》2014年第3期
